El delito de abuso de funciones

Dr. Fulvio Gutiérrez
Desde hace muchísimos años, se ha discutido a nivel parlamentario y de la Academia, si se debe derogar o no el art. 162 del Código Penal , que se refiere al delito de abuso innominado de funciones y que concretamente prescribe: “El funcionario público que, con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR a 3000 UR”. 
Dejando de lado la poca ética de muchos integrantes de nuestra “clase política”, que se manifiestan a favor de mantener la vigencia del citado artículo o de derogarlo, según tengan o no un correligionario procesado “por abuso innominado de funciones”, vayamos a un análisis serio de la situación planteada.
En primer lugar, entiendo que el análisis del tema debe partir de la base de una opción muy clara: o derogamos el delito, lisa   y llanamente, o en su caso, aclaramos el texto de la ley. Yo creo que corresponde proceder a una reforma de la ley, con la finalidad de proteger el trabajo honesto de los gobernantes, y evitar las dudas e incertidumbres, que, por temor al procesamiento, se dejen de tomar decisiones para el bienestar de los habitantes de este país. Porque, en definitiva, como lo señaló el Caso No. 14.818 (Ver La Justicia Uruguaya Tomo 129) lo que se pretende, es no dejar impunes aquellos actos de los funcionarios públicos que, cuando no se adecuan típicamente a una figura penal preestablecida, porten sí una inadmisible arbitrariedad que compromete la buena imagen de la Administración. 
Es decir, la inexistencia del art l62, pone en riesgo la buena imagen de la Administración, pues cualquier funcionario está expuesto a realizar una acción que escape a los límites dentro de los cuales se debe encuadrar, y por lo tanto a perjudicar a la Administración misma o a un particular, sin que ello le origine la obligación de rendir cuenta de tales actos ante la Justicia. Véase que la casuística a nivel administrativo es tan desproporcionadamente amplia, que aquellos que piden que la tipificación del delito se haga en forma precisa y para cada caso, están pidiendo algo imposible. Siempre habrá algún caso que va a escapar a la eventual tipificación que se haya creado, por más profusa que ella sea. Por lo tanto, derogarlo, jamás.
Entonces analicemos que es lo que debemos modificar. A mi juicio dos cosas: precisar qué se entiende por “acto arbitrario” por un lado; y, por otro lado, incluir dentro de los sujetos activos del delito, a los asesores que, en virtud de su gestión, determinan que el jerarca, desconocedor de toda materia técnica, cometa el “abuso innominado de funciones”. Todo acto administrativo es una expresión unilateral de voluntad que realiza la Administración, obviamente a través del titular de un órgano, cuando actúa cumpliendo función administrativa. Así lo definió magníficamente Sayagués Laso, y así lo ha repetido la cátedra. Pero el dictado correcto de ese acto administrativo, debe hacerse dentro de determinados límites a saber: dentro de la competencia del órgano; siguiendo las formalidades que se prescriben para su dictado; cumpliendo la “ratio legis” que estableció el legislador; y –como consecuencia de todo ello- en interés del bien público, o del derecho legítimo del particular que pretendió el dictado del acto. Si el titular del órgano que ejerce función administrativa, se sale de esos límites, entonces el acto se transforma en arbitrario, y, por ende, en ilegítimo; encajando pues en la tipificación del art. 162 del Código Penal.
Pero además debemos resguardar la expresión administrativa de aquel titular del órgano, que ha tomado una decisión en un determinado sentido, y ante su desconocimiento técnico (no todos los jerarcas de órganos administrativos son Abogados, Escribanos, Contadores, Procuradores, Economistas, Arquitectos, Ingenieros o tienen alguna otra idoneidad técnica), lo ha hecho siguiendo estrictamente la sugerencia de sus asesores, los que, por tal circunstancia, más que asesores, se van transformando en decisores indirectos de la decisión tomada. Estos asesores, son, a mi juicio, tan responsables o más que el jerarca que, desconocedor de las normas jurídicas que rigen su actividad pública, toman una decisión basada precisamente en la sugerencia de tales asesores. 
En consecuencia sugiero –como un simple aporte a la discusión sobre esta temática- que se modifique el art. 162 del Código Penal, para lo cual propongo la siguiente redacción: “Art. 162: El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de la ley penal, será castigado con prisión de tres a veinticuatro meses, e inhabilitación especial de dos a seis años”.
“Entiéndase por acto arbitrario, aquel que esté fuera de la competencia del funcionario, o que no ha seguido las formalidades que se prescriben para su dictado, o no ha cumplido con la razón o motivo para el cual fue dictado, y como consecuencia, perjudica el interés público o el legítimo derecho de un particular”.
”Igual responsabilidad le cabe al funcionario asesor legal, económico, financiero, o de cualquier otra materia técnica, cuando se acredite fehacientemente que su asesoramiento, fue determinante para la decisión tomada por el funcionario jerarca, cuando éste carezca de tales conocimientos técnicos.”